Публікація редакційного колективу
Оперативно-розшукові заходи і негласні слідчі (розшукові) дії завжди являють собою різного роду та рівня втручання у приватне життя, спілкування, листування і так далі, що є обмеженням прав людини.
Одночасно, заборона втручатися у приватне спілкування адвоката з клієнтом є однією із гарантій адвокатської діяльності, захищеної законодавцем відповідно до п.9 ч.1 ст.23 спеціального Закону № 5076-VI.
З огляду на викладене, у випадку проведення негласних заходів відносно адвоката, є вкрай важливим забезпечити баланс між інтересами держави та адвокатури, порушення якого не на користь останньої породжує порушення адвокатської таємниці, прав і свобод людини, гарантованих Конституцією і законами України та недопустимість доказів обвинувачення за доктриною «плодів отруйного дерева».
Національне законодавство, що регулює відносини здійснення негласних заходів відносно адвокатів є нечітким, непередбачуваним та не відповідає критерію «якості закону», а тому не існує узгодженої позиції стосовно ключових питань між представниками державних органів обвинувачення, стороною захисту та суддями.
У зв’язку із наведеним, для формування єдиної практики виявляються достатньо цікавими висновки Європейського суду з прав людини стосовно порушеної правової проблеми, викладені в рішенні від 13.02.2025 року у справі «Денисюк та інші проти України» (скарга № 22790/19 та 3 інші скарги).
У вказаному рішенні Суд визнав порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у зв’язку із не дотриманням адвокатської таємниці при проведенні негласних заходів відносно адвоката та одночасно визначив критерії, необхідні для забезпечення вказаних гарантій, які узагальнено можливо відобразити наступним чином:
1) стаття 8 Конвенції надає привілейований статус будь-якому спілкуванню та обміну інформацією між адвокатом та його клієнтом, незалежно від їхньої мети. Навіть якщо розмови між адвокатами та їхніми клієнтами не є юридичними консультаціями, вони все одно мають право на такий посилений захист;
2) негласні заходи прослуховування адвоката свідчать про втручання в рівній мірі у захищене статтею 8 Конвенції право адвоката та усіх його співрозмовників, незалежно від того, чия лінія була поставлена під прослуховування;
3) будь-яке спілкування між адвокатами та їх клієнтами має право на посилений захист відповідно до Конвенції, для цілей статті 8 не має вирішального значення, чи на момент конкретної розмови адвокат уклав офіційний договір про юридичне представництво з клієнтом;
4) за замовчуванням особам, які перебувають під спостереженням [правоохоронних органів], повинен бути наданий доступ до відповідних документів, якщо немає вагомих підстав для відмови. Зазначення про секретність цих документів після закінчення розслідування не є обставиною, що виправдовує відмову;
5) втручання у захищене статтею 8 Конвенції право є виправданим, якщо:
– «втручання» було здійснено «згідно із законом» в розумінні Конвенції;
– негласний захід повинен мати чітке і зрозуміле підґрунтя в національному законодавстві, підпорядковуватися верховенству права та узгоджуватися із метою статті 8 Конвенції;
– для реального (не формального) переслідування легітимної мети;
– бути необхідним у демократичному суспільстві для досягнення такої мети;
6) відсутність якісного та передбачуваного закону проведення негласних заходів відносно адвоката неминуче породжує обґрунтований ризик свавілля державних органів;
7) дотримання процедури санкціонування негласних заходів, для чого суд має перевірити та виключити існування факторів, які можуть свідчити про здійснення таємного спостереження (прослуховування) довільно, неправомірно або без належного та ретельного розгляду. Ці фактори охоплюють орган, уповноважений надавати дозвіл на спостереження, обсяг його повноважень та зміст дозволу на перехоплення;
8) адвокат, відносно якого проводились негласні заходи, а також усі його співрозмовники мають право на ознайомлення із усіма матеріалами про санкціонування таємних заходів. У разі не забезпечення вказаного права баланс між інтересами вказаних осіб у захисті їхніх прав, передбачених статтею 8 Конвенції та суспільним інтересом є порушеним. «Засекречення» вказаних матеріалів не виправдовує відмову в ознайомленні;
9) національне законодавство має передбачати достатні гарантії проти зловживання владою або помилок виконавчих органів у випадках, коли в ході здійснення таємних заходів перехоплюються матеріали, що містять спілкування адвоката із клієнтом. Застосування негласних слідчих дій у протилежному випадку не відповідає статті 8 Конвенції;
10) в національному законодавстві мають існувати закріплені на законодавчому рівні чіткі гарантії збереження адвокатської таємниці при отриманні до неї доступу сторонніх осіб в результаті негласних заходів відносно адвоката та його клієнтів, без дотримання яких вимоги статті 8 Конвенції відносно адвоката і усіх його співрозмовників не можна вважати дотриманими;
11) учасник перехоплених розмов із адвокатом, відносно якого здійснювались негласні заходи, має право на ознайомлення із матеріалами про знищення цих розмов у зв’язку із не використанням як доказів у кримінальному провадженні, а також право на здійснення контролю незалежним органом адвокатури за процедурою знищення. Не дотримання вказаних гарантій є порушенням статті 8 Конвенції;
12) наявність судового контролю на стадії виконання рішень судів про негласні заходи відносно адвоката, відсутність якого свідчить про порушення статті 8 Конвенції відносно адвоката та усіх його співрозмовників;
13) для існування ефективного способу захисту адвокатської таємниці при здійсненні негласних заходів відносно адвокатів на національному рівні із можливістю перевірити post factum законність та необхідність цих таємних заходів відповідно до статті 8 Конвенції національне законодавство має надавати особам, які перебувають під наглядом, таку можливість;
14) має існувати незалежний орган, компетентний розглядати скарги щодо негласних заходів відносно адвоката та порушення адвокатської таємниці по суті, в тому числі фактичні та правові підстави ініціювання та призначення спостереження (прослуховування).
За результатом аналізу наведених критеріїв, які виокремлені ЄСПЛ можливо стверджувати, що недотримання хоча б одного із них свідчить про порушення адвокатської таємниці та є достатньою самостійною підставою стверджувати про порушення правової процедури збирання доказів органом досудового розслідування, істотне порушення прав і свобод, гарантованих Конституцією та законами України, що є безумовною підставою для визнання результатів таких негласних заходів недопустимими (очевидно недопустимими) доказами сторони обвинувачення у кримінальному провадженні не лише відносно адвоката, а й відносно усіх учасників перехоплених розмов.
Відтак, рішення ЄСПЛ від 13.02.2025 року у справі «Денисюк та інші проти України» у національній практиці повинно стати тим джерелом права, яке допоможе одну із найважливіших гарантій адвокатської діяльності зробити дійсно дієвим правовим інструментом.
