Член Комітету НААУ міграційного права, громадянства , захисту від екстрадиції та видворення, адвокат Сергій Кучерявенко
Однією із фундаментальних складових правової держави є обов’язок органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
При цьому органи Державної міграційної служби України (далі – міграційний орган) наділені дискреційними повноваженнями, тобто правом приймати одне з декількох можливих рішень, які передбачені чинним законодавством, на основі наявних обставин справи та отриманих доказів, що також реалізується при вирішенні питання щодо скасування дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства (далі – іммігрант) з підстав, визначених Законом України «Про імміграцію».
З одного боку, повноваження міграційного органу приймати відповідні рішення на власний розсуд є логічними та обґрунтованими, оскільки кожна окрема міграційна справа має свої особливості, а тому фактичні обставини не завжди можуть охоплюватися нормами чинного законодавства, що вимагає від посадової особи комплексного аналізу ситуації та наявних доказів, проте з іншого – наявна невизначеність та прогалини національного імміграційного законодавства часто призводять до необґрунтованих та протиправних рішень міграційних органів щодо скасування дозволів на імміграцію, які також не відповідають принципам верховенства права та пропорційності.
Дана теза особливо актуальна у контексті пункту 1 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію», якою передбачено, що дозвіл на імміграцію скасовується, якщо з’ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів, документів, що втратили чинність, або документів, які не підтверджують наявність підстав для отримання дозволу на імміграцію, передбачених статтею 4 цього Закону, або на підставі документів, які підтверджують факт перебування у шлюбі, який за рішенням суду визнано недійсним у разі його фіктивності, оскільки ні положення даного Закону, ні інші нормативно-правові акти у сфері імміграції не дають чіткої відповіді які конкретно відомості є належними доказами та підтверджують відповідні обставини, а тому саме посадові особи міграційного органу в межах наданих повноважень вирішують дане питання.
Таким чином, метою даної статті є обґрунтування твердження, що законність та ефективність реалізації дискреційних повноважень міграційного органу щодо скасування дозволу на імміграцію з підстав подання іммігрантом свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, залежить від врахування всіх фактичних обставин справи, зокрема: чи встановлена судовим рішенням вина у діях іммігранта, факт підробки документів; чи є в іммігранта сім’я на території України; як довго іммігрант проживає в Україні та його/її соціальні зв’язки; наявність чи відсутність притягнення до юридичної відповідальності та характер такої відповідальності; надання іммігранту можливості захищати свої права та бути присутнім під час розгляду справи про скасування дозволу.
- Поняття та мета дискреційних повноважень міграційного органу
Офіційне (легальне) визначення категорії «дискреційні повноваження» (або що те ж саме – адміністративний розсуд) закріплено у Методології проведення антикорупційної експертизи (далі – Методологія), затвердженій наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, де під дискреційними повноваженнями розуміється «сукупність прав та обов’язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта».
Ключові причини застосування дискреційних повноважень мають абсолютний характер: відсутність єдиного варіанту реалізації компетенції стосовно конкретно-визначених суспільних відносин та конкретно визначеного їх складу; наявність оціночних понять, відкритих правових переліків, прогалин у праві, що містять відносно визначені або альтернативні санкції, що потребує використання гнучких механізмів правового впливу з боку суб’єкта публічної адміністрації. До детермінуючих ознак дискреційних повноважень належать: 1) їх застосування є можливим за умови дотримання принципу верховенства права, натомість, повноваження, яких не передбачено законом, є свавіллям відповідно до ст.ст. 6, 19 Конституції України; 2) їх застосування є можливим у разі відсутності єдиного варіанту реалізації компетенції публічної адміністрації стосовно конкретно визначених суспільних відносин та конкретно визначеного їх складу; 3) їх застосування є можливим виключно суб’єктами публічної адміністрації, яких уповноважено на це законодавством в межах їхніх повноважень, оскільки такі суб’єкти діють під час виконання покладених на них обов’язків і представляють публічні інтереси; 4) їх застосування здійснюється на основі інтелектуальної, аналітичної, творчої діяльності, оскільки суб’єкт публічної адміністрації здійснює вибір найбільш оптимального варіанту використання інструментів публічного адміністрування для врегулювання конкретно визначених суспільних відносин з конкретно визначеним їх складом; 5) їх застосування здійснюється у відповідності до належної мети публічного адміністрування, без наявності сторонніх намірів, власної вигоди, та впливу інших чинників, що суперечить принципам публічного адміністрування.
Таким чином, дискреційні повноваження є вкрай необхідним інструментом міграційного органу для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення з кількох можливих у справах щодо скасування дозволу на імміграцію, оскільки чинне імміграційне законодавство об’єктивно не в змозі охопити всі обставини та особливості справи. При цьому слід враховувати, що дискреційні повноваження мають реалізовуватися виключно в рамках чинного законодавства та з дотриманням фундаментальних принципів правової держави.
- Неправдиві відомості, підроблені документи та документи, що втратили чинність, як підстава для скасування дозволу на імміграцію
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію скасовується, якщо з’ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів, документів, що втратили чинність, або документів, які не підтверджують наявність підстав для отримання дозволу на імміграцію, передбачених статтею 4 цього Закону, або на підставі документів, які підтверджують факт перебування у шлюбі, який за рішенням суду визнано недійсним у разі його фіктивності.
Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію, визначає Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 року № 1983 (далі – Постанова № 1983).
Процес скасування дозволу на імміграцію визначений пунктами 21-24 Постанови № 1983.
Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, територіальні органи ДМС та територіальні підрозділи ДМС, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, функціональні підрозділи Центрального управління СБУ, органи військової контррозвідки СБУ та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо було встановлено обставини, за яких дозвіл на імміграцію підлягає скасуванню відповідно до статті 12 Закону України «Про імміграцію».
Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, територіальні органи ДМС або територіальні підрозділи ДМС, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», яке з матеріалами, що підтверджують такі підстави (за відсутності визначених законом заборон для їх передачі або розголошення), надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
ДМС, територіальні органи ДМС і територіальні підрозділи ДМС всебічно вивчають у місячний строк подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора скасування дозволу на імміграцію, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також у разі потреби запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.
Аналізуючи викладене, можна дійти висновку, що Постанова № 1983 не визначає які саме матеріали є достатніми доказами задля скасування дозволу на імміграцію відповідно до п.1 ч.1 ст.12 ЗУ «Про імміграцію», тому уповноважена особа міграційного органу має на власний адміністративний розсуд дійти висновку, аналізувавши всі обставини справи, наявні документи та отримавши пояснення від іммігранта, чи підтверджують отримані відомості обставини, які є підставою для прийняття відповідного рішення.
Поряд з цим, невизначеність та прогалини імміграційного законодавства у даному випадку може врегулювати сформована судова практика та практика Європейського суду з прав людини у відповідних категоріях справ.
- Релевантна судова практика та практика ЄСПЛ у контексті скасування дозволу на імміграцію з підстав подання свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність
Характерною особливістю судової практики у зазначеній категорії справ є урахування судами якими доказами керувався міграційний орган установлюючи факт, що іммігрант подав свідомо неправдиві відомості, підроблені документи чи документи, що втратили чинність. Так, Верховний Суд неодноразово наголошував, що належними доказами в даному випадку може бути виключно вирок суду, яким встановлені відповідні обставини, оскільки підробка документів є кримінально караним діянням, а, отже, встановлення даного факту має проходити лише в рамках кримінального провадження. Відповідно, особа може вважатися такою, що скоїла підробку документу лише у разі набрання законної сили вироком суду, постановленим за результатами розгляду кримінальної справи за статтею 358 Кримінального кодексу України. При цьому до повноважень міграційного органу не відноситься встановлення факту підробки особою офіційних документів (наприклад, окрема ухвала Верховного Суду від 14.11.2018 року по справі № 820/1293/16).
Не менш важливим елементом є наявність вини у діях іммігранта.
Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності, діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.
Отже, загальні підстави, умови, форми, основні ознаки правопорушення, що створюють їх склад, за що особу може бути притягнуто до одного з видів відповідальності та процедуру такого притягнення має визначати закон.
Вина у вчиненні злочину або адміністративному правопорушенні встановлюється в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України або Кодексом України про адміністративні правопорушення відповідно.
Стаття 62 Конституції України закріплює принцип презумпції невинуватості, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Чинне імміграційне законодавство не містить прямих положень, які б розкривали зміст поняття «вина» у контексті скасування дозволу на імміграцію та не встановлює якими доказами вона підтверджується.
Таким чином, зі змісту ЗУ «Про імміграцію» вбачається, що підставою для скасування дозволу на імміграцію можуть бути лише винні дії іммігранта (наприклад, постанова Верховного Суду від 13.11.2019 року по справі № 815/3651/17, від 25.11.2019 року № 820/5383/16, від 22.01.2020 року № 802/1439/17-а).
Поряд з цим висновок щодо обов`язковості доведення вини є ключовим під час розгляду справ, в яких предметом оскарження є рішення міграційного органу про скасування дозволу на імміграцію. Тільки у разі підтвердження належними та допустимими доказами інформації про притягнення до кримінальної відповідальності, дозвіл на імміграцію може бути скасовано (наприклад, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.02.2023 року № 640/24831/21).
Окремо слід звернути увагу, що на момент прийняття заяви про оформлення дозволу на імміграцію та в процесі її розгляду міграційні органи, здебільшого, не мають зауважень до поданих документів, хоча відповідно до Постанови № 1983 мають достатньо часу, щоб перевірити всі обставини справи самостійно та із залученням інших уповноважених органів, а також затребувати додаткові відомості, запросити для бесіди заявників чи інших осіб.
Не зважаючи на це, в подальшому при скасуванні дозволу на імміграцію міграційний орган може обґрунтовувати своє рішення саме тим, що під час подачі заяви про оформлення дозволу на імміграцію заявником було подано свідомо неправдиві відомості, підроблені документи чи документи, що втратили чинність, хоча обґрунтовані докази, що це підтверджують, відсутні.
Поряд з цим варто враховувати, що навіть якщо дозвіл на імміграцію був виданий помилково або через зловживання посадової особи міграційного органу, то перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на іммігранта є неприпустимим та не відповідає принципу «необхідності у демократичному суспільстві». Дана позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Рисовський проти України» та «Бартік проти росії» (наприклад, постанова Верховного Суду від 18.04.2018 року у справі №820/2262/17, від 09.07.2020 року у справі № 823/407/18, від 30.01.2020 року № 2340/2851/18).
Також, при розгляді питання про скасування дозволу на імміграцію міграційний орган зобов’язаний враховувати чи відповідає це принципу пропорційності, який вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів іммігранта і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків.
В даному випадку міграційний орган має звертати увагу на такі обставини, як: наявність сім’ї в іммігранта на території України, соціальні зв’язки, час, протягом якого іммігрант проживає в Україні, чи притягувався іммігрант раніше до юридичної відповідальності та характер такої відповідальності (наприклад, правова позиція ЄСПЛ у рішенні «Moustaquim v. Belgium» від 18 лютого 1991 року у справі, «Боррехаб проти Нідерландів» від 21 червня 1988 року, «Каплан та інші проти Норвегії» від 24 липня 2014 року, «Валліанатос та інші проти Греції» від 07 листопада 2013 року, постанова Верховного Суду у справі № 2340/2851/18 від 30.01.2020 року).
Поряд з цим, обов’язковим є дотримання міграційним органом права іммігранта захищати себе при розгляді справи щодо скасування дозволу на імміграцію, що безпосередньо передбачено пунктом 23 Постанови № 1983 (наприклад, постанова Верховного Суду від 22.01.2020 року по справі № 802/1439/17-а).
Таким чином слід констатувати, що міграційні органи, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізують свої повноваження шляхом всебічної перевірки обставин справи на підставі наявних доказів, а також запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. Виключно в такому разі, діючи в межах наданих повноважень та відповідно до фундаментальних принципів правової держави, враховуючи сформовану судову практику у відповідних категоріях справ та позиції Європейського суду з прав людини, можливо прийняти законне, обґрунтоване та пропорційне рішення.
