Іван Староста
Старший партнер адвокатського об’єднання «Клочков та партнери», адвокат
Обвинувачений завжди є слабшою стороною у кримінальному провадженні.
Без права на захист збалансувати процесуальну рівновагу сторін у кримінальній судовій справі неможливо.
Право на захист у широкому розумінні входить до переліку фундаментальних для правової системи будь-якої демократичної держави: визнано невід’ємним згідно Загальної декларації прав людини, є елементом верховенства права, складовою «права на справедливий суд», гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), закріплено в статтях 59, 63 Основного Закону України та імплементовано в національне кримінальне процесуальне законодавство.
Конституційний Суд України в рішенні від 16.11.2000 року № 13- рп/2000 у справі про право вільного вибору захисника, яке є актуальним і сьогодні, здійснив тлумачення положень частини 1 статті 59 Конституції України про те, що «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав» як такого, що треба розуміти як конституційне право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного при захисті від обвинувачення та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання правової допомоги вибирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.
Однак, самого лише формального декларування права в національних і міжнародних нормативних актах, навіть найвищого рівня, не є достатнім для визнання права реалізованим.
Право на захист, як і будь-яке право, «вимірюється» ефективністю його застосування згідно механізмів перш за все національного законодавства.
Україна, як правова держава і підписант Європейської конвенції з прав людини взяла на себе позитивне зобов’язання впроваджувати правові процедури для ефективного забезпечення реалізації права на захист кожному обвинуваченому та у кожному кримінальному провадженні.
Особливості реалізації права на правову допомогу у кримінальному провадженні завжди залежать від змісту передбаченого законодавством порядку його здійснення.
За усталеною практикою ЄСПЛ національне законодавство не є якісним, якщо воно не забезпечує реалізацію права на захист на ефективному рівні.
Верховний Суд, як суд касаційної інстанції завжди кваліфікує порушення права на захист як істотне порушення кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування будь-якого судового рішення.
При цьому, питання ефективного застосування та/або визнання права на захист порушеним залишається у більшості випадках оціночним, що у поєднанні із неякісним процесуальним законом породжує різне тлумачення цих понять національними судами та формує суперечливу касаційну практику, що, у свою чергу, породжує порушення іншого елемента верховенства права – правової визначеності.
Право на захист є багатогранним, однак у кримінальному судочинстві його реалізація перш за все забезпечується участю захисника (захисників) у кримінальному провадженні.
Так, положення ч.3 ст.46 КПК України передбачає право на участь у судовому розгляді не більше п’яти захисників одного обвинуваченого. Варто зауважити, що обмеження кількості захисників згідно наведеної процесуальної норми стосується тільки стадій судового розгляду і не поширюється на інші. До прикладу, під час досудового провадження особа може мати необмежену кількість захисників.
Тобто, законодавець наділяє особу, яка у встановленому законом порядку набула статусу обвинуваченого, правом самостійно обирати достатню для ефективного захисту кількість захисників під час судового провадження, яка не може перевищувати п’яти осіб.
При цьому, кримінальний процесуальний закон чітко не регламентує питання про можливість або ні продовження судового розгляду у разі неявки одного із кількох захисників.
Постає питання: чи є порушеним право на захист у разі присутності в судовому засіданні не усієї кількості захисників, які спільно здійснюють захист обвинуваченого?
Застосування судами вказаної процесуальної норми не можна визнати узгодженим, що у багатьох випадках породжує порушення права на захист, у зв’язку із чим є доцільним проаналізувати дану правову проблему.
Правильне розуміння змісту кримінальних процесуальних норм, на відміну від, наприклад, кримінально-правових, полягає в тому, що такі елементи, як гіпотеза, диспозиція, санкція у переважній більшості випадків не зосереджені в одній статті КПК України, а окремо викладені законодавцем у різних статтях, іноді навіть розділах, КПК України. Відтак, зміст окремої норми може бути виявлено лише шляхом системного тлумачення положень КПК України.
На вказані структурні особливості кримінальних процесуальних норм звернув увагу Верховний Суд України в постанові від 30.11.2017 року у справі № 5-272кс(15).
Непоодинокі випадки порушення права на захист, гарантованого ч.3 ст.46 КПК України, породили необхідність системного тлумачення національного законодавства, релевантної касаційної і конвенційної практики.
За змістом наведеної норми кримінального процесуального закону та пункту с) частини 3 статті 6 Європейської конвенції, право на захист включає як право обвинуваченого обирати конкретного захисника на власний розсуд, так і право вибору загальної кількості конкретних захисників.
Згідно пункту 5 Резолюції (78) 8 Комітету міністрів Ради Європи про юридичну допомогу та консультації особа, якій надано допомогу, має бути, за можливості, вільною у виборі кваліфікованого захисника.
Виключно обвинувачений визначає, які конкретно та скільки за їх кількістю (в межах закону) захисників мають приймати участь в судовому розгляду для ефективного забезпечення права на захист у конкретному кримінальному провадженні.
Інакше кажучи, обираючи конкретних захисників та їх кількість обвинувачений діє в межах «дискреції», якою останнього наділив кримінальний процесуальний закон.
Будь-яка кількість захисників від одного до п’яти, особисто обраних обвинуваченою особою, буде законною в межах реалізації права на захист в його процесуальному, конституційному і конвенційному розумінні.
Відповідно, право на участь в судовому розгляді кожного із захисників, вільно обраних обвинуваченим, забезпечується кореспондуючим обов’язком суду, без виконання якого право на захист є порушеним, навіть без аналізу судом поважності причин неявки конкретного захисника.
Положення ч.3 ст.46 КПК України не наділяють суд правом визначати альтернативність участі в судовому засіданні одного чи іншого із кількох захисників обвинуваченого, який для ефективного захисту визначив необхідність скористатися правовою допомогою одночасно кількох захисників.
Кореспондуючий процесуальний обов’язок суду у даному випадку полягає у необхідності створення судом достатніх умов для можливості реалізації своїх функцій у стратегії захисту кожним із захисників для мети забезпечення процесуального, конституційного і конвенційного права обвинуваченого на ефективний правовий захист за обставин конкретного провадження.
Протилежне означатиме втручання суду у «дискрецію» обвинуваченої особи на власний розсуд обирати конкретного захисника та їх кількість і зменшення обсягу права на захист через позбавлення участі в судовому розгляді одного із кількох захисників.
До виключних повноважень обвинуваченого та його захисників віднесено формування стратегії захисту у кримінальному провадженні, розподіл напрямків та функцій між кожним із конкретних захисників у судовому розгляді.
Лише сторона захисту може приймати рішення про можливість проведення судового засідання без участі одного із кількох захисників.
Про не абсолютний характер права на вільний вибір захисника (захисників) можливо говорити лише у випадках використання інституту безоплатної правової допомоги, коли суду надається право призначення обвинуваченому захисника безкоштовно.
Таким чином, не забезпечення судом обвинуваченому можливості отримати правову допомогу в судовому засіданні від усіх вільно обраних останнім захисників, є позбавленням такої особи можливості реалізувати своє право на ефективний правовий захист, що відповідно до положень ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Для прикладу, подібні порушення стали підставою для скасування касаційним судом рішення суду апеляційної інстанції та призначення нового судового розгляду (постанова Верховного Суду від 03.06.2024 року у справі № 317/2508/20).
Позиція суду касаційної інстанції щодо правильного застосування ч.3 ст.46 КПК України є послідовною та викладена також в постанові Верховного Суду від 19.10.2022 року у справі № 683/1808/20.
Європейський суд з прав людини у справі «Чопенко проти України» наголошує на тому, що виходячи із гарантій, закріплених у підпункті «с» пункту 3 статті 6 Конвенції, надзвичайно важливим для справедливості системи кримінального судочинства є те, що обвинувачений повинен мати адекватний захист як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді (справа «Лала проти Нідерландів» (Lala v. the Netherlands). Участь представника прокуратури у засіданні суду апеляційної інстанції, на якому підсудний або його представник були відсутніми, є такою, що порушує право заявника на захист та принцип рівності сторін, що є невід’ємною складовою права на справедливий суд (справи «Бельзюк проти Польщі» (Belziuk v. Poland) та «Піралі Оруджов проти Азербайджану» (Pirali Orujov v. Azerbaijan).
Хоча ЄСПЛ залишає державі широкі межі розсуду у питанні множинності захисників, однак правомочності держави не можуть бути безмежними та порушувати саму сутність права на захист і гарантії справедливого судового розгляду.
Страсбурзький суд встановив, що стаття 6 п. 3 (с) Конвенції не гарантує права на необмежену кількість захисників, вибраних обвинуваченим на свій розсуд, але якщо національне законодавство передбачає право вибору певної кількості захисників, реалізація цього права підозрюваній чи обвинуваченій особі повинна бути забезпечена державою (справа «Енсслін, Баадер і Распе проти Федеративної Республіки Німеччини»).
Наведена міжнародна судова практика є релевантною до порушеного питання та свідчить на користь того, що відсутність в судовому розгляді принаймні одного із певної кількості захисників, які спільно формують достатній та ефективний захист обвинуваченого, порушує право на захист та принцип рівності сторін.
За змістом частини 3 статті 46 КПК України законодавцем фактично обмежено право особи, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, на вільний вибір захисника в частині загальної кількості до п’яти осіб.
Таким чином, обсяг вже «обмеженого» законодавцем права на захист у формі участі в судовому засіданні до п’яти захисників у своєму «залишку» є абсолютним і не може додатково обмежуватись шляхом зменшення на розсуд суду кількості захисників, які фактично приймають участь у конкретному судовому провадженні.
Окремо слід зазначити, що фундаментальність права на захист у кримінальному провадженні не дозволяє конкурувати даному виду права із іншими категоріями кримінального судочинства, в тому числі такими, як дотримання розумних строків та іншими, які мають іншу суть і процесуальну мету.
З огляду на викладене можна зробити висновок, що не забезпечення судом участі в судовому засіданні одночасно усіх захисників обвинуваченого, залучених із дотриманням ч.3 ст. 46 КПК України, є обмеженням права на захист у спосіб, що є несумісним із вимогами пункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції.
