Нонна Надіч
адвокатка
Змагальність сторін реалізується через самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими законом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.
Однак, сторони кримінального провадження можуть реалізувати не всі заходи, передбачені процесуальним законом. Так, наприклад, сторона захисту не наділена повноваженнями проводити заходи негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), які передбачені Главою 21 КПК України. Це достатньо розповсюджені заходи, що проводяться у кримінальних провадженнях щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Зазвичай такими доказами у кримінальних провадженнях доводять важливі факти та обставини, котрі істотно впливають на доведення вини особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження. При цьому, ані сторона обвинувачення, ані суд не приділяють достатньо уваги процесу проведення та оформлення НСРД. А під час судового розгляду, інколи суд взагалі ігнорує підстави сторони захисту, котрі вказують на грубі порушення вимог КПК України та абсолютно доведені факти очевидної недопустимості таких доказів.
Пропоную звернути увагу на те, що проведення НСРД регламентується не лише Кримінальним процесуальний кодексом України, а й іншими законодавчими
і нормативними актами.
Як зазначалось вище, Глава 21 КПК України закріплює вимоги щодо проведення НСРД. При цьому, порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій регламентований не лише Главою 21 КПК України, а й іншими нормами цього Кодексу. Згідно ч.1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Таким чином, на негласні слідчі (розшукові) дії поширюється також і положення глави 5 Кримінального процесуального кодексу України щодо фіксування кримінального провадження. На негласні слідчі (розшукові) дії також поширюються положення глави 40 Кримінального процесуального кодексу України – кримінальне провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю.
При проведенні НСРД має враховуватись Закон України «Про державну таємницю». Зокрема, ч.8 ст. 11 вказаного Закону встановлює, що рішення про віднесення інформації до державної таємниці, приймається державним експертом з питань таємниць. Такі рішення підлягають реєстрації Службою безпеки України та є підставою для формування зводу відомостей, що становлять державну таємницю. Відповідно до ч.1 ст. 12 Закону України «Про державну таємницю», Звід відомостей, що становлять державну таємницю, формує Служба безпеки України на підставі рішень державних експертів з питань таємниць. Звід відомостей, що становлять державну таємницю, затверджений Наказом голови Служби безпеки України №383 від 23.12.2020 року.
Окрім зазначеного, ще одним законодавчим актом, який регулює порядок проведення негласних слідчих розшукових дій в кримінальному провадженні є Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», ст. 8 якого встановлені права оперативних підрозділів на участь в негласних слідчих (розшукових) діях. Також, даним законом встановлюється, які саме підрозділи правоохоронних органів відносяться до оперативних підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність (ст. 5 Закону).
Окремої уваги заслуговує Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом Генерального прокурора України, міністра Внутрішніх справ України, головою Служби безпеки України, головою Адміністрації державної прикордонної служби України, міністром Фінансів України, міністром юстиції України 16.11.2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5.
Дана Інструкція, відповідно до ч.2 ст. 1 КПК України, не є частиною Кримінального процесуального законодавства України і як інколи зазначають судді, такий нормативний документ вони не бажають сприймати до уваги для розгляду питання про допустимість чи недопустимість та/або очевидну недопустимість доказів – результатів НСРД. Однак, така інструкція має розглядатись нарівні з іншими законодавчо-нормативними актами, оскільки вона містить детальний та послідовний перелік дій відповідних співробітників під час проведення НСРД. Її положення дублюють норми КПК України, вказаних вище законів та відповідний й повний аналіз дозволить учасникам процесу встановити наявність або відсутність порушень.
Відповідно до ч.1 ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Відповідно до ч.2 ст. 1 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Таким чином, законодавець визначив, що кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з Кримінального процесуального кодексу України, але й з інших законів України та міжнародних договорів.
Більш того, відповідно до ч.1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.
Отже, суворе додержання положень КПК України під час здійснення процесуальних дій в кримінальному провадженні є прямим обов’язком керівника органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, оперативного співробітника під час вчинення процесуальних дій в кримінальному провадженні.
Законом не допускається не додержання, чи додержання не в повному обсязі положень кримінального процесуального законодавства України співробітником правоохоронного органу. Дана обставина є надзвичайно важливою для подальшого вирішення судом питання щодо допустимості отриманих в кримінальному провадженні доказів.
Докази, отримані внаслідок порушень положень КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не можуть використовуватися при прийнятті процесуальних рішень судом, ґрунтуються на аналізі наступних положень КПК України.
Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Тобто, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, фактичні дані, які отримані не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, доказами в кримінальному провадженні бути не можуть, оскільки це не передбачено законом.
Відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Таким чином, положеннями ч.1 ст. 84 та ч.1 ст. 86 КПК України встановлено, що доказ може бути визнаний допустимим, лише в тому випадку, коли він отриманий виключно в порядку, передбаченому положеннями Кримінального процесуального кодексу України. В інших випадках, доказ не може бути визнаний доказом та не може бути визнаний допустимим.
Відповідно ж до ч.2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Суд зобов’язаний ретельно з’ясовувати, чи в порядку, передбаченому положеннями КПК України, отриманий той чи інший доказ в кримінальному провадженні.
Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться правоохоронними органами у відповідності до глави 21 Кримінального процесуального кодексу України.
Статтею 246 КПК України визначено:
Негласні слідчі (розшукові) дії – це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, – слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
У рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення.
Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням – уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Кримінальний процесуальний кодекс України у главі 21 містить вичерпний перелік негласних слідчих (розшукових) дій: зокрема втручання в приватне спілкування (аудіо-, відеоконтроль особи, накладення арешту на кореспонденцію, огляд і виїмка кореспонденції, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем).
Інші нормативно-правові акти (постанови Кабінету Міністрів України, накази Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, органу, що здійснює контроль за дотриманням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, Державної пенітенціарної служби, Державної прикордонної служби, Державної митної служби) можуть містити тільки положення щодо порядку та тактики проведення вказаних у главі 21 КПК України негласних слідчих (розшукових) дій.
Положення глави 21 КПК є керівними для проведення оперативно-розшукових заходів, передбачених ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає на підставах та в порядку, передбачених главою 21 КПК України, що слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, про дозвіл на проведення втручання в приватне спілкування (ст.ст. 260-264 КПК).
Встановлення та обчислення строків проведення негласних слідчих (розшукових) дій проводиться відповідно до положень глави 7 КПК та ч. 5 ст. 246 і ст. 249 КПК. Загальний строк, протягом якого в одному кримінальному провадженні може тривати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, не може перевищувати максимальні строки досудового розслідування, передбачені ст. 219 КПК України.
У рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії чітко зазначається строк її проведення. Строк проведення негласної слідчої (розшукової,) дії може бути продовжений слідчим суддею, якщо негласна слідча (розшукова) дія проводиться за його рішенням у порядку, передбаченому ст. 249 КПК України.
Вашій увазі пропонується аналіз законодавства такого виду НСРД як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
У відповідності до норм статті 263 КПК України, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.
В ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в цьому випадку додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування.
Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв’язку.
Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж покладається на уповноважені підрозділи органів внутрішніх справ та органів безпеки до 2019р., а після змін згідно до закону № 187-IX від 04.10.2019, також покладається Бюро економічної безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань.
Учасникам провадження слід чітко контролювати такі зміни та визначати, хто саме мав право проводити НСРД.
Отримавши ухвалу слідчого судді про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, слідчий письмово, в порядку п. 2 ч. 2 ст. 40, ст. 41, ч. 6 ст. 246, ч. 4 ст. 263 КПК України, доручає оперативному підрозділу, вповноваженому на проведення оперативно-технічних заходів, проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.
Непоодинокі випадки, коли в кримінальних провадженнях доручення видається прокурором, хоча прокурор не має права видавати доручення, а має право лише передавати на виконання доручення.
За результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж посадова особа оперативного підрозділу, яка здійснювала цю негласну слідчу (розшукову) дію, складає протокол з дотриманням вимог ст.ст. 104-107, 252 та 265 КПК та протягом двадцяти чотирьох годин з моменту припинення негласної слідчої (розшукової,) дії направляє його прокурору.
Статтею 252 КПК України визначено: фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.
Необхідно зауважити, що протокол НСРД складається особою, котра вчиняла таку негласну слідчу (розшукову) дію, і помилковим є висновок, коли одна особа вчиняла дії щодо зняття інформації та фіксування(поміщення, збереження) такої інформації на технічних носіях, а іншою особою, котра не була задіяна у такому технічному процесі, складається виключно протокол за результатами НСРД.
Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.
Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій здійснюється складанням протоколу відповідної негласної слідчої (розшукової) дії та фіксуванням на технічні носії (аудіо-, відеокасети, CD-, DVD-диски, карти пам’яті тощо) інформації про хід, результати цієї негласної слідчої (розшукової) дії, складанням планів, схем, фототаблиць, стенограм тощо. Виконання фіксації негласних слідчих (розшукових) дії повинно відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, які встановлені у ст.ст. 103-107 КПК, положенням ст.ст. 252, 273 КПК, а під час проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та зняття інформації з електронних інформаційних систем – положенням ст. 265 КПК України.
Протоколювання є основною формою фіксації ходу та результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Загальні вимоги до структури та змісту протоколу негласної слідчої (розшукової) дії містяться у ч. З ст. 104 КПК, відповідно до яких він повинен складатися зі вступної частини, яка має містити відомості про місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім’я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; описової частини, яка повинна містити відомості про послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; заключної частини, яка повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
У вступній частині протоколу негласної слідчої (розшукової) дії додатково повинно бути зазначене відповідне рішення про проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.
Додатками до протоколу можуть бути: 1) спеціально виготовлені копії, зразки об’єктів, речей і документів; 2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; 3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; 4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп’ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
Додатки до протоколу негласної слідчої (розшукової) дії повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
При цьому, необхідно звертати увагу на час створення інформації та на час оформлення додатків, з порівнянням часу, вказаного в протоколі НСРД як період такої негласної слідчої (розшукової) дії. Тобто, час та дата отриманої (зафіксованої) інформації на технічних носіях має входити в проміжок часу, зазначеного в протоколі НСРД як період негласної слідчої(розшукової) дії.
Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Таким чином, час складання протоколу, не зважаючи на позиції судів, чітко регламентований вимогами КПК України і строки формування (складання) й направлення протоколу не можуть бути більшими, ніж передбаченого кодексом. Позиція судів, що дата формування й скерування протоколу НСРД не впливають на допустимість, є неприйнятною в розрізі строків, визначених законодавцем. Будь-який суд, суддя не мають змоги змінювати вимоги закону і повинні приймати судові рішення у чіткій відповідності до закону.
При цьому, той факт, що інформація знята з транспортних телекомунікаційних мереж являється таємною інформацією, в тому і полягає сенс, що така інформація не може у безконтрольний час не перебувати під чітким контролем уповноважених осіб, у кримінальному провадженні – це процесуальні керівники. Саме на прокурорів покладено відповідальність за збереження такої інформації і такі максимально короткі строки мінімізують втручання в зміст знятої інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Перевірка та оцінка протоколу негласної слідчої (розшукової) дії включає: вивчення відомостей, які містяться у проколі, цілісності пакування додатків до протоколу; перевірку самого носія інформації на предмет наявності в протоколі підчищень, вставок, поправок, чи зроблені застереження щодо таких вставок, поправок, чи підписаний протокол особами, які брали участь у такій негласній слідчій (розшуковій) дії тощо); порівняння відомостей, що містяться в протоколі негласної слідчої (розшукової) дії та відповідних додатках до нього, з іншими доказами, що були зібрані під час кримінального провадження.
Якщо перевірка та оцінка протоколу негласної слідчої (розшукової) дії потребуватиме вивчення аудіо-, відеозапису або інших технічних носіїв інформації, на яких зафіксовані порядок та результати її проведення, слідчий, прокурор проводить таку негласну слідчу (розшукову) дію як дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів (ст. 266 КПК).
Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які внаслідок оцінки результатів негласної слідчої (розшукової) дії він планує використовувати у кримінальному провадженні як докази. Збереження цих предметів забезпечується прокурором з дотриманням вимог ст. 100 КПК України або ним складається доручення слідчому щодо забезпечення їх збереження в порядку, визначеному ст. 100 КПК України та Кабінетом Міністрів України.
У відповідності до статті 265 КПК України, фіксація та збереження інформації, отриманої з телекомунікаційних мереж за допомогою технічних засобів та в результаті зняття відомостей з електронних інформаційних систем. Зміст інформації, що передається особами через транспортні телекомунікаційні мережі, з яких здійснюється зняття інформації, зазначається у протоколі про проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій. При виявленні в інформації відомостей, що мають значення для конкретного досудового розслідування, в протоколі відтворюється відповідна частина такої інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження знятої інформації.
Зміст інформації, одержаної внаслідок здійснення зняття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частин, фіксується на відповідному носієві особою, яка здійснювала зняття та зобов’язана забезпечити обробку, збереження або передання інформації.
Статтею 266 КПК України визначено, що дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації.
Технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.
У відповідності до Наказу Генерального прокурора України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України за № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» (далі по тексту – Інструкція) передбачено, що
- Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (далі – Інструкція) визначає загальні засади та єдині вимоги до організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими органів досудового розслідування або за їх дорученням чи дорученням прокурора уповноваженими оперативними підрозділами, а також використання їх результатів у кримінальному провадженні (п. 1.1.).
- Правову основу проведення негласних слідчих (розшукових) дій, захисту інформації при проведенні цих слідчих дій становлять Конституція України, Кримінальний процесуальний кодекс України, Кримінальний кодекс України, Закони України «Про прокуратуру», «Про державну таємницю», «Про оперативно-розшукову діяльність», Порядок організації та забезпечення режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2003 № 1561-12 (далі – Порядок), Звід відомостей, що становлять державну таємницю (далі – ЗВДТ) (затверджений наказом Служби безпеки України від 12.08.2005 № 440 і зареєстрований в Міністерстві юстиції України 17.08.2005 за № 902/11182), та інші нормативно-правові акти (1.2.)
- Метою Інструкції є врегулювання загальних процедур організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, що забезпечують додержання конституційних прав та законних інтересів учасників досудового розслідування, інших осіб, швидке, повне та неупереджене розслідування злочинів, захисту особи, суспільства і держави (п. 1.3.).
- Завданням Інструкції є встановлення єдиного порядку організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими та уповноваженими оперативними підрозділами правоохоронних органів, а також прокурорами, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням (п.1.4.).
п. 1.11.5. Інструкції визначено вид НСРД – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яке полягає в негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв’язку (знаки, сигнали, письмовий текст, зображення, звуки, повідомлення будь-якого виду).
п. 2.2. Інструкції визначено, що клопотання слідчого, прокурора слідчому судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинне відповідати вимогам, зазначеним у ст. 248 КПК України, та матеріалам кримінального провадження, які надаються лише на вимогу слідчого судді для підтвердження необхідності проведення негласної слідчої (розшукової) дії. У клопотанні слідчого, прокурора, ухвалі слідчого судді не зазначається уповноважений оперативний підрозділ, який має виконувати негласну слідчу (розшукову) дію.
У відповідності до п. 2.6. Інструкції, у постанові про прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії та у клопотанні до слідчого судді про дозвіл на проведення такої слідчої дії зазначається строк її проведення. Строк визначається залежно від виду конкретної дії, необхідності отримання відомостей одноразово чи протягом певного часу, у межах, визначених ст.ст. 246, 249 КПК України.
Строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії може бути продовжений у встановленому порядку особами, визначеними ст.ст. 246, 249 КПК(п. 2.7. Інструкції)
Розділом 3 Інструкції передбачено організація проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме:
п. 3.1. Слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам (п. 6 ст. 246 КПК України).
п. 3.2. Порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.
п. 3.3. Слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).
п.3.4. До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
п. 3.4.1. Доручення складається у двох примірниках на офіційному бланку органу досудового розслідування чи прокуратури відповідного рівня.
п. 3.4.2. Доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст. 252 Кримінального процесуального кодексу України. Оперативний підрозділ не має права передоручати виконання доручення іншим оперативним підрозділам. У дорученні також може визначатись порядок взаємодії між слідчим, прокурором і уповноваженим оперативним підрозділом, а також терміни складання протоколів про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії або її проміжного етапу.
п. 3.4.3. Керівник органу відповідно до відомчих нормативно-правових актів визначає виконавця – оперативний підрозділ (оперативні підрозділи).
п. 3.5. Негласна слідча (розшукова) дія – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж доручається лише відповідним підрозділам органів внутрішніх справ та Служби безпеки України.
У 4 розділі Інструкції визначено норми, згідно до яких відбувається фіксація негласних слідчих (розшукових) дій та дослідження інформації. Отже:
п. 4.1. Протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках – уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.
п.4.2. Періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
п. 4.3. Кожний протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.
п. 4.4. Прокурор, який здійснює процесуальне керівництво, за необхідності дає вказівку режимно-секретному органу (далі – РСО) ознайомити слідчого з протоколом та додатками про результати негласної слідчої (розшукової) дії.
п. 4.5. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.
п. 4.6. У разі залучення до проведення негласної слідчої (розшукової) дії декількох оперативних підрозділів складання протоколу покладається на підрозділ, визначений керівником органу як основний.
п. 4.7. До протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об’єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп’ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
п. 4.7.1. Додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК України).
п. 4.8. Фіксація результатів негласної слідчої (розшукової) дії повинна здійснюватись таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів.
п. 4.9. Співробітниками (працівниками) оперативних підрозділів – виконавцями негласних слідчих (розшукових) дій – мають бути вжиті необхідні заходи щодо забезпечення збереження і цілісності одержаних матеріалів (захист від несанкціонованого втручання, деформації, розмагнічування, знебарвлення, стирання тощо) у період до передачі їх прокурору.
п. 4.11. Прокурор або слідчий за його вказівкою досліджує отриману в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій інформацію. У разі необхідності залучається спеціаліст (ст.ст. 36, 266 КПК України).
п. 4.12. Спеціаліст, який бере участь у дослідженні матеріалів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії і, таким чином, отримує доступ до державної таємниці (ст. 27 Закону України «Про державну таємницю»), повинен мати допуск до державної таємниці відповідної форми.
п. 4.14. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, слідчий негайно складає протокол, у якому відтворює відповідну частину інформації (ст. 266 КПК).
п. 4.15. У разі відсутності відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, слідчий також про це складає протокол.
Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції (стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до положень статей 31, 32 Конституції України, статей 270, 306 ЦК України кожному гарантується право на недоторканість особистого життя, право на таємницю телефонних розмов; не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
У статті 31 Конституції України, прийнятої 28 червня 1996 року, зазначено, що «кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинам чи встановити істину при розслідуванні кримінальної справи, якщо іншим способом отримати інформацію неможливо».
Враховуючи з аналізу вказаних вище норм, необхідно розділити негласні слідчі (розшукові) дії щодо зняття інформації з телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК) та негласні слідчі (розшукові) дії щодо дослідження інформації отриманої за результатами НСРД (ст. 266 КПК).
Так, грубими і найчастішими порушеннями НСРД є неналежна фіксація та оформлення ходу та результатів НСРД, зокрема відсутність в протоколі відомостей про хід НСРД; відсутність відомостей про технічні засоби, які використовувались при НСРД, складання протоколу не в межах дії ухвали слідчого судді про надання дозволу на таку негласну слідчу (розшукову) дію; складання протоколу особою, котра фактично не здійснювала НСРД, а іноді навіть не мала права на участь у таких діях, дати створення файлів з інформацією на технічних носіях, котрі оформлюються як додатки при НСРД (додатки до протоколів).
Грубі порушення свідчать про не виконання вимог Кримінального процесуального кодексу та відповідно вказують на істотне порушення і є підставою для визнання таких доказів очевидно недопустимими.
