Адвокат АО «Клочков та партнери»
В практиці колег-адвокатів, які практикують у кримінальних провадженнях виникають випадки, коли досудове розслідування у кримінальному провадженні, до прикладу, пов’язаному із будівництвом завершено, обвинувальний акт скеровано до суду, проте, через значний об’єм дослідження, зайнятість експерта в інших провадженнях та інші об’єктивні чинники, судова експертиза, проведення якої ініційовано стороною захисту відносно об’єкта будівництва не завершена.
Ускладнювати таку ситуацію може поведінка посадових осіб, в яких на балансі перебуває об’єкт будівництва (об’єкт експертного дослідження) і які, в силу свого процесуального статусу, (а часто і поза процесуального, через відвертий тиск з боку правоохоронних органів) не надають експерту доступ до такого об’єкту.
Нажаль, чинним кримінальним процесуальним законодавством така ситуація прямо не врегульована, через що доводиться шукати виходи із таких ситуацій.
Дійсно, в КПК України передбачено таку слідчу дію, як огляд (ст. 237 КПК України), яка на стадії судового розгляду м’яко кажучи вже недоречна. Більше того, огляд, як слідча дія проводиться органом досудового розслідування і за своїм процесуальним порядком, матеріально-правовим врегулюванням і значенням, дуже сильно відрізняється від огляду об’єкта дослідження судового експерта.
Пропоную до уваги колег обґрунтування та спосіб реалізований на практиці вирішення такої ситуації.
Згідно ч.1 ст.242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з’ясування питань права.
Відповідно до п.19 ч.1 ст.3 КПК України, з боку захисту стороною кримінального провадження є підозрюваний, обвинувачений (підсудний) та їх захисники.
Порядок залучення експерта, в тому числі стороною захисту, передбачений ст. 243 КПК України, зокрема: сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов’язкової (абз. 2 ч.1).
Відповідно до пунктів 1.13, 2.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) (далі – Інструкція), експерт має право клопотати про надання безперешкодного доступу до об’єкта дослідження та забезпечення належних умов його роботи.
Стаття 6 Закону України «Про судову експертизу» гарантує забезпечення умов праці судового експерта за місцезнаходженням об’єктів дослідження, зокрема: якщо судову експертизу необхідно провести на місці події або за місцезнаходженням об’єкта дослідження, особа або орган, які її призначили або на замовлення яких вона проводиться, повинні забезпечити судовому експертові безперешкодний доступ до об’єкта дослідження і належні умови праці.
В п. 3.9. Інструкції вказано, якщо необхідно провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об’єкта за його місцезнаходженням, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта) (замовив(ла) дослідження), повинен(на) забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об’єкта, а також належні умови для його роботи, а в разі потреби викликати учасників процесу або інших осіб. У разі неявки осіб чи їх законних представників, що викликалися, у визначений час на місце події або огляду об’єкта дослідження (огляд) проводиться без їх участі, про що зазначається у висновку.
У свою чергу, стаття 333 КПК України регламентує застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження та в частинах 1, 2 передбачає, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.
Під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування. Якщо судом під час судового провадження прийнято рішення про надання доступу до речей і документів, суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для здійснення такого заходу забезпечення кримінального провадження та ознайомлення учасників судового провадження з його результатами. Особа, яка під час судового провадження отримала речі і документи внаслідок здійснення тимчасового доступу до них, зобов’язана надати до них доступ у порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Пунктом 5 частини 2 ст. 131 КПК України передбачені такі види заходів забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів.
Поняття речі є цивільною категорією та її загальне визначення дано законодавцем в ст. 179 ЦПК України, зокрема, річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки. До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.
З огляду на зміст наведених матеріальних норм, об’єкт експертного дослідження – будівництва є річчю в розумінні ст.ст. 179, 181 ЦК України, а тому може бути предметом клопотання про надання тимчасового доступу.
Кримінальне провадження ґрунтується на засадах верховенства права, змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів, рівності перед законом і судом (ч.1 ст.7 КПК України).
Обов’язок збирання доказів покладається на сторони кримінального провадження, про що закріплено в ст. 93 КПК України: збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Частиною 1 статті 159 КПК України встановлено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Одночасно судовий експерт відповідно до положень ст. 6 Закону України «Про судову експертизу», пунктів 1.13., 2.1., 3.9. Інструкції має право на надання безперешкодного доступу до натурного огляду об’єкта експертного дослідження та забезпечення належних умов роботи.
Детальний аналіз вищенаведених норм дає підстави для висновку, що єдиним ефективним способом подолання перешкод з боку володільця об’єкту дослідження в ході проведення судової експертизи уде саме ініціювання стороною захисту перед судом питання про надання дозволу на тимчасовий доступ до речі – об’єкта будівництва із можливістю його натурного огляду та дослідження на місцевості із залученням судового експерта.
