Леся Дубчак
Керівник Адвокатського бюро “Лесі Дубчак”, адвокат, кандидат юридичних наук
Марта Роговик
Помічник адвоката Адвокатського бюро “Лесі Дубчак”, магістр права
Британський психоаналітик Джон Боулбі, формуючи свою теорію прихильності, підкреслював важливість ранніх емоційних зв’язків між дитиною та її опікуном. Він припустив, що ці зв’язки життєво важливі для виживання та емоційного розвитку, оскільки вони є основою для майбутніх стосунків.
Безпечний контакт близького дорослого з дитиною будь-якого віку є основою формування сталих емоційних зв’язків та здорової моделі довіри, що впливає на подальші міжособистісні стосунки, емоційну стабільність і здатність до саморегуляції у дорослому житті.
У контексті зростаючої мобільності населення, транснаціональних шлюбів, вимушеного переселення та розлуки під час військової агресії питання забезпечення контакту між дитиною та батьками набуває особливої актуальності. Право на контакт з дитиною є невід’ємною складовою батьківських прав і, водночас, ключовим елементом забезпечення найкращих інтересів дитини.
У сучасних умовах контакт з дитиною виходить далеко за межі лише фізичних зустрічей, але й включає спілкування засобами дистанційного зв’язку (месенджери, розмови по телефону та відеозв’язку) та інші засоби взаємодії, що дозволяють зберігати сталі емоційні зв’язки, незалежно від географічної відстані або особистих обставин батьків.
Що передбачає собою право на контакт з дитиною, які контакти передбачені законом та як захистити право на контакт, – розкажемо в даній статті.
Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, що ратифікована Україною 27 лютого 1991 року, батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Ухвалюючи рішення у справі «М.С. проти України» від 11 липня 2017 року, Європейський суд з прав людини вказав, що при визначенні найкращих інтересів дитини у конкретній справі необхідно брати до уваги два міркування:
– по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв’язків із сім’єю, крім випадків, коли сім’я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною;
– по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
Згідно зі статтею 2 Конвенції про контакт з дітьми “контакт” означає:
i) перебування дитини протягом обмеженого періоду разом з особою, яку зазначено в статті 4 або 5 і з якою вона зазвичай не проживає, чи зустріч з такою особою;
ii) будь-яку форму спілкування між дитиною й такою особою;
iii) надання інформації такій особі про дитину або дитині про таку особу.
Таким чином, міжнародне законодавства під поняттям “контакт з дитиною” закріплює не лише фізичне перебування одного з батьків з дитиною в одному фізичному просторі протягом певного часу, але й спілкування з дитиною в будь-якій формі, у тому числі, як було зазначено вище, засобами дистанційного зв’язку, а також можливість отримання інформації одним із батьків щодо дитини та навпаки.
За частинами 1 та 3 статті 4 Конвенції про контакт з дітьми дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним. Якщо підтримання неконтрольованого контакту з одним з батьків не відповідає найвищим інтересам дитини, то розглядається можливість контрольованого особистого контакту чи іншої форми контакту з одним з таких батьків.
Виходячи із вказаного положення, міжнародне право визначає два види контакту між дитиною та її батьками:
– неконтрольований;
– контрольований.
При цьому, Конвенція про контакт з дітьми встановлює презумпцію підтримання неконтрольованого контакту. Тобто, контакт між дитиною та одним з батьків за загальним правилом має бути неконтрольованим (не обумовленим присутністю будь-яких інших осіб), якщо не буде встановлено, що такий контакт суперечить інтересам дитини.
Контрольований контакт, у свою чергу, може мати місце в тому випадку, якщо контакт між дитиною та одним із батьків може створювати для дитини певні психологічні та/або іншого роду незручності та небезпеки. До таких випадків, наприклад, можна віднести:
– контакт з дитиною після тривалого розлучення за відсутності сталого зв’язку;
– контакт з дитиною, яка вперше “знайомиться” з одним із батьків, наприклад, після встановлення батьківства в судовому порядку;
– наявність історії домашнього чи іншого насильства, яке не стосувалось безпосередньо дитини, але може свідчити про нестабільність емоційного стану одного з батьків;
– наявність обґрунтованої підозри щодо наміру того з батьків, з ким має бути встановлено контакт, не повертати дитину;
– можливість небажаної присутності під час контакту з дитиною осіб, які не є її батьками, та можуть завдати шкоди дитині в будь-який спосіб або ж чинити на дитину психологічний тиск тощо.
Вказані обставини, якщо питання про контакт розглядається в судовому порядку, мають бути належним чином доведені зацікавленою особою, а також об’єктивно та повно з’ясовані судом.
Контрольований контакт може бути встановлений на постійній основі чи до зміни обставин, або ж може бути встановлений на певний так званий адаптаційний період, необхідний для створення більш сталого психологічного та емоційного зв’язку дитини з одним із батьків.
Конвенція про контакт з дітьми не дає чіткого визначення, що таке контрольований контакт, однак під ним розуміється юридично визначена форма спілкування дитини та одного з батьків, яка здійснюється в присутності іншої особи.
До таких інших осіб відносяться: другий з батьків, з ким дитина проживає постійно, працівник соціальних служб, психолог чи інший уповноважений спостерігач.
Важливо зауважити, що, оскільки контакт з дитиною першочергово спрямований на забезпечення якнайкращих інтересів дитини, то важливо такі інтереси чітко визначити, у тому числі шляхом з’ясування думки дитини.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 171 Сімейного кодексу України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім’ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім’ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.
Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.
З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись. Зазначену позицію підтримала Велика Палата Верховного Суду в постанові від 17.10.2018 року в справі № 402/428/16-ц.
Таким чином, з’ясування думки дитини є важливим кроком до визначення її інтересів та бажань з метою забезпечення належного контакту з одним батьків. При цьому варто враховувати, що на думку дитини може впливати низка факторів, які не завжди є об’єктивними та які потрібно деталізовано досліджувати, не сприймаючи позицію дитини як беззаперечну.
Прецедентна практика Європейського суду з прав людини вимагає врахування поглядів дітей, ці погляди не обов’язково є незмінними, а заперечення дітей, які мають бути наділені належною вагою, не обов’язково є достатніми для подолання інтересів батьків, особливо в тому, щоб мати постійний контакт з їхніми інтересами з дитиною. Зокрема, право дитини висловлювати свої власні погляди не повинно тлумачитися як ефективне надання безумовного права вето дітям без будь-яких інших факторів, що розглядаються, а також проведення експертизи для визначення їх найкращих інтересів. Такі інтереси, зазвичай, диктують, що зв’язки дитини з сім’єю повинні зберігатися, за винятком випадків, коли це може шкодити його здоров’ю та розвитку (рішення у справі “А.В. проти Словенії” від 09 квітня 2019 року).
Також Верховним Судом неодноразово констатовано, що думка дитини не завжди є саме її думкою, зважаючи на вік та поведінку іншого з подружжя.
Зокрема, в постанові від 30.06.2021 року в справі № 381/3014/19 Верховний Суд зазначив: «Згідно з частиною третьою 171 СК України суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси. За обставин встановлення судом наявності конфлікту між колишнім подружжям та неприязних стосунків між ними, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що така позиція дитини може бути зумовлена впливом матері, з якою вона постійно проживає».
Також в постанові від 09.06.2021 року в справі № 158/485/20 Верховний Суд зазначив, що «озвучена думка дитини не є єдиною підставою, яка ураховується, оскільки її думка не завжди може відповідати її інтересам, може бути висловлена під впливом певних зовнішніх факторів, яким вона в силу малолітнього віку неспроможна надавати правильну оцінку, чи інших можливих факторів впливу на неї».
Також варто зауважити, що в справі № 753/9433/17 (постанова від 09.11.2020 року) Верховний Суд дійшов висновку, що емоційний стан дитини обумовлений не присутністю батька в її житті, а напруженими конфліктними стосунками між батьками, які використовують дитину для образ один одного, зневажають право сина на спокійне щасливе дитинство та гармонійний розвиток особистості. Особисті конфлікти між батьками не повинні порушувати інтереси дитини.
Враховуючи усе вищевикладене, під час вирішення питання про забезпечення права на контакт необхідно досліджувати взаємовідносини між батьками, встановлювати чи існує вплив одного з батьків на дитину, що формує думку дитини про іншого з батьків, а також чи думка дитини загалом відповідає її інтересам.
На жаль, відчуження дитини від одного із батьків, що передбачає втрату останнім можливості контакту з дитиною, є досить поширеною ситуацією не лише в Україні, але й у світі загалом. Таке відчуження в багатьох випадках ґрунтується саме на суб’єктивних причинах (бажання маніпулювання для досягнення власних інтересів, особисті образи тощо).
Створюючи конфліктні ситуації, всередині яких стоїть дитина, батьки не завжди можуть об’єктивно оцінити наслідки для дитини у разі втрати сталого емоційного зв’язку з будь-яким з них.
Борючись за своє право на контакт з дитиною (якщо ця боротьба є щирою), мати/батько захищають не лише свої права, але й права дитини на підтримання сталих зв’язків з сім’єю, що відповідає її найкращим інтересам.
Розглянемо способи, з допомогою яких може бути захищено право на контакт:
1. Договірне врегулювання.
Сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками (частина 2 статті 7 Сімейного кодексу України).
Подружжя, батьки дитини, батьки та діти, інші члени сім’ї та родичі, відносини між якими регулює цей Кодекс, можуть врегулювати свої відносини за домовленістю (договором), якщо це не суперечить вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.
Батьки можуть укласти між собою договір щодо визначення способів участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею. За частиною 4 статті 157 Сімейного кодексу України такий договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.
Якщо між батьками існує конструктивний діалог, то саме договір є одним із найбільш оптимальних варіантів вирішення питання про контакт з дитиною. У договорі на розсуд батьків та з урахуванням інтересів дитини можуть бути визначені як форми та тривалість контакту, так і негативні наслідки в разі невиконання умов договору. Однак у разі зміни риторики когось із батьків, договір у частині обов’язку забезпечення контакту з дитиною не може бути переданий до примусового виконання.
2. Визначення графіку зустрічей через розпорядження органу опіки та піклування.
Відповідно до статті 158 Сімейного кодексу України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення.
Порядок провадження органами опіки та піклування діяльності, пов’язаної із захистом прав дитини, затверджений постановою Кабінету Міністрів України 24 вересня 2008 р. № 866.
За положеннями пункту 73 цього Порядку у разі виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини один із батьків, що проживає окремо від дитини, подає службі у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини заяву, копію паспорта, довідку з місця реєстрації (проживання), копію свідоцтва про укладення або розірвання шлюбу (в разі наявності), копію свідоцтва про народження дитини.
Працівник служби у справах дітей проводить бесіду з батьками, у разі можливості з іншими родичами дитини, а також звертається до соціального закладу та/або фахівця із соціальної роботи щодо забезпечення проведення оцінки потреб батьків з метою встановлення здатності матері, батька виконувати обов’язки щодо виховання дитини та догляду за нею. До уваги беруться ставлення батьків до виконання батьківських обов’язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров’я дитини, факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності та інші вагомі обставини.
Після з’ясування обставин, що призвели до виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини, служба у справах дітей складає висновок.
Участь у вихованні дитини та у разі потреби порядок побачення з дитиною того з батьків, який проживає окремо від неї, встановлюються рішенням районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчого органу міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об’єднаної територіальної громади з урахуванням висновку служби у справах дітей.
Знову ж таки, процедура визначення графіку зустрічей через орган опіки та піклування є швидшою, ніж судовий спір, однак таке рішення не може бути виконане в примусовому порядку через органи державної виконавчої служби України.
Рішення (розпорядження) органу опіки та піклування є обов’язковим до виконання, що передбачено статтею 158 Сімейного кодексу України, але за його невиконання передбачена лише адміністративна відповідальність та немає жодних засобів примусового забезпечення контакту з дитиною.
Так, за частиною 5 статті 184 КУпАП невиконання рішення органу опіки та піклування щодо визначення способів участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від дитини, – тягне за собою накладення штрафу від ста до ста п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700-2550 грн.)
За частиною 6 цієї статті діяння, передбачене частиною п’ятою цієї статті, вчинене повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення, – тягне за собою накладення штрафу від ста п’ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (2550-5100 грн.) та тимчасове обмеження того з батьків, з ким проживає дитина, у праві виїзду за межі України та обмеження у праві керування транспортним засобом – до виконання рішення в повному обсязі.
У даному випадку санкції статті 184 КУпАП можуть бути лише додатковим стимулом до добровільного виконання розпорядження органу опіки та піклування, однак не у всіх випадках.
3. Захист права на контакт в судовому порядку.
Судове рішення в спорах про право на контакт з дитиною є найбільш ефективним способом забезпечення цього права, оскільки підлягає примусовому виконанню через систему органів державної виконавчої служби.
Проте такий процес є довготривалим (в судах міста Києва розгляд таких справ може займати від одного року) та найбільш затратним (оплата судового збору, послуг адвоката, судових експертиз тощо), хоч такі його особливості можуть забезпечити найбільш об’єктивне та повне дослідження обставин, порівняно із двома попередніми способами захисту права на контакт.
Варто зауважити, що, на жаль, відсутні правові механізми забезпечення права на контакт під час розгляду справи в суді.
Важливо, що позовна заява подається в тому випадку, коли існує спір, а спосіб захисту залежатиме від конкретних обставин справи.
Зокрема, найбільш поширеними є вимоги про усунення перешкод у вихованні дитини та спілкуванні з нею, а також визначення способів участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею. Формулювання позовних вимог може бути різним, однак основною їх суттю є саме найбільш конкретизоване визначення способу контакту з дитиною.
При цьому звертаємо увагу, що вимога про усунення перешкод у вихованні дитини та спілкуванні з нею може бути заявлена тільки в тому випадку, якщо такі перешкоди дійсно існують та це може бути доведено належними та допустимими доказами.
У випадку, якщо ж перешкод фактично немає або ж немає відповідних доказів, і батьки не можуть дійти згоди щодо відповідного графіку чи способів контакту, то заявляється лише вимога про визначення способів участі.
Під час розгляду вказаних справ у судовому порядку обов’язковим є залучення органу опіки та піклування для надання висновку щодо розв’язання спору.
Такі висновки складаються на підставі відомостей, одержаних службою у справах дітей в результаті проведення бесіди з батьками, дитиною, родичами, які беруть участь у її вихованні, обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються зазначеної справи. Тобто, орган опіки та піклування за участю служби у справах дітей повинні провести обстеження умов проживання дитини, бесіди з батьками, а також заслухати позиції сторін та дослідити надані ними документи та доводи безпосередньо на засіданні комісії з питань захисту прав дитини.
У переважній більшості випадків суди керуються наданими висновками, з огляду на що в участь у засіданнях комісії з питань захисту прав дитини необхідно включатись у повному обсязі.
Однак варто зауважити, що за законодавством України висновок органу опіки та піклування де-юре є лише одним із доказів.
Згідно з правовим висновком Верховного Суду, висловленим в постанові від 06.09.2018 року в справі № 644/9094/16-ц, відповідно до цивільного процесуального законодавства жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх сукупності. Таким чином, висновок органу опіки та піклування не може мати переваги над іншими доказами і він має оцінюватись в сукупності з іншими доказами.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої в постанові від 29.09.2020 року в справі № 279/3970/18, суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Також зауважимо, що з огляду на військову агресію російської федерації проти України велика кількість сімей виїхала за кордон і часто органи опіки та піклування подають до суду заяви про неможливість надання висновку.
Проте відсутність такого висновку не свідчить про неможливість розгляду справи.
При вирішенні будь-яких питань, що стосуються дитини, не допускається застосування формального підходу, а основним є дотримання найкращих інтересів дитини.
Якщо з тих чи інших причин орган опіки та піклування відмовиться надати свій висновок у справі, де за приписами частин четвертої та п’ятої статті 19 СК України надання ним такого висновку є обов’язковим, ця обставина не означає неможливості розгляду та вирішення спору. Протилежний підхід є рівнозначним відмові у доступі до правосуддя і означав би порушення положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (постанова Верховного Суду від 11 грудня 2023 року в справі №523/19706/19).
Крім того, варто наголосити, що проживання дитини за територіальними межами України жодними чином не перешкоджає спілкуванню з нею та з тим із батьків, з ким вона проживає, посадових осіб органу опіки та піклування засобами дистанційного зв’язку. Участь у засіданні комісії з питань захисту прав дитини також може бути забезпечена за допомогою відеоконференцзв’язку.
Наостанок зазначимо, що практика свідчить про необхідність гнучкого підходу до врегулювання спорів про право на контакт. Забезпечення права на контакт повинно відбуватись у першу чергу з безумовним урахуванням потреб та інтересів самої дитини – її стабільності, безпеки та права зберігати значущі для неї стосунки.
Ефективна правова модель у сфері забезпечення права на контакт з дитиною повинна поєднувати принципи верховенства права з міждисциплінарним підходом, що базується на повазі до дитини як суб’єкта права, а не об’єкта спору.
