керуючий партнер адвокатського об’єднання «Globa & Globa»
Актуальність дослідження проблематики провокації злочину в кримінальному процесі України обумовлюється фундаментальними засадами кримінального провадження, закріпленими у Кримінальному процесуальному кодексі України (далі – КПК України). Законодавець встановлює чіткі завдання кримінального провадження, які формують правову основу для захисту прав та свобод учасників кримінального процесу.
Аналізуючи нормативно-правову базу, необхідно, насамперед, звернутися до положень статті 2 КПК України, яка визначає основоположні завдання кримінального провадження. Відповідно до цієї норми, кримінальне провадження має забезпечувати комплексний захист законних інтересів як окремої особи, так і суспільства та держави в цілому від кримінальних правопорушень. При цьому особлива увага приділяється охороні прав і свобод учасників кримінального провадження та забезпеченню належної правової процедури.
Стаття 9 КПК України встановлює імперативну вимогу щодо неухильного додержання всіма суб’єктами кримінального провадження положень Конституції України, міжнародних договорів та інших актів законодавства. Це положення має особливе значення в контексті запобігання провокації злочину, оскільки встановлює чіткі правові межі діяльності правоохоронних органів.
Ключовим для розуміння правової природи провокації злочину є положення статті 271 КПК України, яка прямо забороняє під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати або підбурювати особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття. Законодавець чітко визначає, що неприпустимим є сприяння вчиненню злочину, який особа не вчинила б без такого впливу, а також застосування насильства, погроз чи шантажу. Більше того, законодавством встановлено пряму заборону на використання у кримінальному провадженні речей і документів, здобутих шляхом провокації.
Таким чином, національне законодавство України встановлює базові гарантії захисту від провокації злочину через норми статті 271 КПК України. Водночас, процесуальні механізми реагування на виявлення факту провокації в кримінальному провадженні просто відсутні.
Фундаментальне значення для розуміння правових наслідків провокації має практика ЄСПЛ, зокрема рішення у справі «Teixeira de Castro v. Portugal». У цьому рішенні Суд сформулював принциповий підхід, вказавши, що “встановлення того факту, що мало місце підбурювання (провокація) призводить до того, що обвинувачений із самого початку позбавляється права на справедливий судовий розгляд” (§ 39). Відтак, сам факт провокації порушує основні засади Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), яка ратифікована Україною 17 липня 1997 року та набула чинності для України 11 вересня 1997 року, таким чином визнаючи для себе обов’язковою юрисдикцію Європейського суду. Таке порушення має жахливі і непоправні наслідки, оскільки виключає саму можливість справедливого розгляду кримінального провадження з моменту виявлення факту провокації.
Подальший розвиток цей підхід отримав у справі «Khudobin v. Russia» (№ 59696/00 від 26.10.2006 р.), де Суд конкретизував вимоги до національного законодавства, наголосивши, що воно “не повинно допускати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку представників держави. Якщо це відбувається, то національне законодавство в цьому відношенні не відповідає принципу справедливого судового розгляду” (§ 133).
У рішенні у справі «Ramanauskas v. Lithuania» (№ 74420/01 від 05.02.2008 р.) ЄСПЛ встановив процесуальний обов’язок національних судів, вказавши, що “кримінальні суди повинні провести ретельне дослідження матеріалів справи для того, щоб судовий розгляд був справедливий в розумінні ст. 6 п. 1 Конвенції” у випадку, якщо обвинувачений стверджує про провокацію. При цьому Суд наголосив, що “всі докази, отримані внаслідок підбурювання поліції, повинні бути виключені” (§ 60).
Розвиваючи цю правову позицію, у справі «Lagutin and other v. Russia» (№ 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08, 7451/09 від 24.04.2014 р.) ЄСПЛ розширив процесуальні можливості реагування на виявлення провокації. Суд постановив, що для забезпечення справедливого судового розгляду у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції національні суди можуть або виключити всі докази, отримані в результаті підбурювання з боку поліції, або застосувати альтернативну “процедуру з аналогічними наслідками” (§ 117).
Чіткий механізм дій та обов’язків національних судів щодо реагування на виявлення провокації злочину ЄСПЛ сформулював у рішенні «Akbay and others v. Germany» (№ 40495/15 від 15.10.2020). У цьому рішенні Суд встановив, що розгляд скарги про провокацію у спосіб, сумісний із правом на справедливий судовий розгляд, “покладає на суд зобов’язання або зупинити провадження у справі як зловживання процесом, або виключити будь-які докази, отримані шляхом провокації, або застосувати процедуру, що призводить до подібних наслідків” (§ 122). Таким чином, ЄСПЛ визначив вичерпний перелік правових наслідків встановлення факту провокації у кримінальному провадженні.
Проведений аналіз практики ЄСПЛ демонструє чіткі стандарти реагування на виявлення провокації злочину. Однак українські суди, на жаль, не дотримуються цих стандартів. Як практикуючий адвокат, я системно зіштовхуюся із цією проблемо. Зокрема, при розгляді скарг про провокацію, суди, посилаючись на вичерпний перелік підстав у статті 335 КПК України, відмовляючи у зупиненні кримінального провадження навіть за наявності обґрунтованих підстав вважати, що мала місце провокація злочину.
Така практика викликає особливе занепокоєння, враховуючи, що правова основа для імплементації стандартів ЄСПЛ в українське судочинство вже існує. Стаття 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” прямо зобов’язує суди застосовувати практику ЄСПЛ як джерело права. Ця позиція знайшла своє підтвердження у Постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19.12.2014 №13.
Більше того, статті 8 та 9 КПК України закріплюють принципи верховенства права та законності з обов’язковим урахуванням практики ЄСПЛ. Законодавець прямо вказує, що людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. При цьому принцип верховенства права, як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20.06.2019 №6-р/2019, включає принцип правової визначеності, що вимагає послідовного застосування судами сформованої позиції ЄСПЛ.
Для подолання виявленої законодавчої прогалини та забезпечення ефективної імплементації стандартів ЄСПЛ, які сформувалися протягом багаторічної практики розгляду справ щодо провокації злочину, вважаю за необхідне внести наступні зміни до КПК України:
- Доповнити статтю 335 КПК України частиною третьою такого змісту: “3. Суд зобов’язаний зупинити судове провадження у разі встановлення обґрунтованих підстав вважати, що мала місце провокація (підбурювання) до вчинення злочину з боку правоохоронних органів або осіб, які діяли за їх дорученням.”
- Доповнити статтю 335 КПК України частиною четвертою такого змісту: “4. При розгляді питання про провокацію (підбурювання) до вчинення злочину суд зобов’язаний керуватися критеріями, встановленими у практиці Європейського суду з прав людини.”
Запропоновані законодавчі зміни мають фундаментальне значення для розвитку кримінального процесу України. По-перше, вони усувають наявну правову прогалину, яка наразі унеможливлює належне реагування судів на виявлення провокації злочину. По-друге, такі зміни забезпечать гармонізацію національного законодавства з усталеними стандартами ЄСПЛ у сфері захисту права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. По-третє, запропоновані новели стануть дієвим механізмом запобігання порушенням прав учасників кримінального провадження та сприятимуть підвищенню ефективності досудового розслідування через чітке визначення правових наслідків встановлення факту провокації.
